「근로기준법」 제2조제2항의 적용

퇴직금 제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분이상의 평균임금을 퇴직금으로 근로자에게 지급하여야 하며(「근로자퇴직급여 보장법」 제8조 ), 평균임금이란 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 함.

또한, 「근로기준법」 제2조제2항 은 평균임금이 통상임금보다 적은 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하도록 되어 있는바,

-  동 조항은 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다는 점에서 특별한 사유가 있는 경우에 한하여 적용된다고 보기는 어려울 것임(대법원 2009.4.23. 선고 2006다81035 판결 참조).

-  따라서 평균임금이 통상임금보다 적은 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 할 것임(근로기준정책과-3409, ’20.8.25).